Vendredi 06/12/2019

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Taxe Cayman : de nouvelles modifications

Estate Planning

La taxe « Cayman » n’en finit plus de faire parler d’elle. De nouvelles modifications sont apparues fin 2018 et celles-ci soulèvent un certain émoi, tant au niveau de la validité juridique du mécanisme mis en place, que de la manière dont les redevables éventuels devront les appliquer. Nous vous proposons un petit résumé de la situation actuelle.

 

1. Principes et évolution de la taxe Cayman

Cette taxe a été introduite dans notre arsenal législatif par une loi du 10 août 2015, complétée et renforcée la même année par un arrêté royal du 18 décembre 2015. Fondamentalement, les mesures visent à organiser une transparence fiscale de certaines « constructions juridiques » et donc à faire imposer immédiatement les revenus perçus par ces « constructions » dans le chef de leurs bénéficiaires effectifs résidents belges. La disposition était applicable avec effet rétroactif dès le 1er janvier 2015. Les « constructions juridiques » visées étaient d’une part les sociétés, associations, etc., sans personnalité juridique et qui ne payaient pas d’impôt (comme les trusts anglo-saxons), et d’autre part des sociétés avec personnalité juridique établies dans des paradis fiscaux ou qui ne payaient peu ou pas d’impôt. Pour cette dernière catégorie, la loi donnait au Roi l’obligation d’identifier (limitativement) les sociétés visées au sein de l’Espace Economique Européen (EEE). Seules 4 constructions avaient été identifiées, dont les principales étaient la SPF luxembourgeoise et l’Anstalt et la Stiftung liechtensteinoise.

Les bénéficiaires de ces « constructions » ont donc été obligés de déclarer immédiatement les revenus perçus par ces entités que ces revenus aient été distribués ou non, dans la mesure bien sûr où ils étaient imposables en Belgique (exemple les dividendes et intérêts).

On sait que différents problèmes d’interprétation et d’application se sont posés depuis l’entrée en vigueur de cette mesure (sur les SIF-Sicav luxembourgeoises dédiées par exemple), mais ce n’est pas notre propos.
 

2. Les Arrêtés Royaux du 21 novembre 2018

Deux Arrêtés Royaux (AR) ont été pris dans le cadre de la taxe Cayman le 21 novembre 2018.  Ces AR donnent de nouvelles définitions dans trois domaines, à savoir :

- une définition plus précise des organismes de placement collectif privé (en fait les Sicav-SIF dédiées) ;

- une définition des entités hybrides ;

- une définition beaucoup plus générale pour les entités exonérées et faiblement taxées : c’est ce point que nous voudrions aborder dans cet article.

Comme indiqué ci-dessus, la loi du 10 août 2015 donnait pouvoir au Roi de définir une liste de sociétés qui, au sein de l’Espace Economique européen, seraient soumises aux dispositions de la taxe Cayman et seraient donc potentiellement transparentes. Or ces AR, toujours pris en exécution de la loi de 2015, ne donnent pas une liste de sociétés mais établissent des critères visant à soumettre des sociétés à la transparence fiscale. Selon le nouvel AR, seraient au sein de l’EEE soumises à la taxe Cayman:

- « Toute société, association, établissement, organisme ou entité quelconque, qui possède la personnalité juridique, qui n’est pas un organisme de placement ou une société hybride, et qui, en vertu des dispositions de la législation de l’Etat ou de la juridiction où elle est établie, soit n’y est pas soumise à un impôt sur les revenus, soit y est soumise à un impôt sur les revenus qui s’élève à moins de 1% du revenu imposable de cette construction juridique, déterminé conformément aux règles applicables pour établir l’impôt belge sur les revenus correspondants ».

Cette définition est bien plus qu’une liste, c’est une véritable extension du champ d’application de la taxe Cayman, ce qui est reconnu par le Rapport au Roi précédant ces AR.  Mais que signifie cette nouvelle définition ?


3. Application pratique

Une lecture de ce texte montre que toute société au sein de l’EEE (une Soparfi luxembourgeoise par exemple, ou une société française) est potentiellement soumise à la transparence organisée par la taxe Cayman si elle ne paie pas au moins 1% d’impôt. Mais, pour vérifier si 1% d’impôt a ou non été payé, il faut au préalable recalculer sa base imposable selon les normes belges, et on va vérifier si sur sa base imposable belge « fictive », elle paie ou aurait dû payer 1% d’impôt.

Dans beaucoup de situations, il n’y aura pas matière à discussion. Le Rapport au Roi donne comme exemple la SPF luxembourgeoise qui ne paie aucun impôt des sociétés ; il est évident que ce type de société est soumis à la taxe Cayman, comme c’était le cas précédemment. Dans le sens opposé, pour des personnes physiques qui ont une société commerciale aux Pays-Bas ou en Allemagne, il est quasi certain que cette société ne tombera pas dans le champ d’application de cette nouvelle disposition. Mais le problème risque de se poser beaucoup plus sérieusement avec des sociétés holdings, telles que les Soparfi luxembourgeoises.

Une Soparfi luxembourgeoise (Société de Participation Financière) est une société normalement assujettie à l’impôt des sociétés luxembourgeois. Elle ne bénéficie d’aucun régime particulier ou privilégié. On l’appelle Soparfi parce que généralement elle détient des participations ;  elle perçoit alors des revenus mobiliers (dividendes et intérêts) et réalise des plus-values et moins-values sur actions et autres instruments financiers. En principe, ces revenus connaissent à peu près le même régime fiscal qu’en Belgique mais avec quelques différences: par exemple l’exonération à 100% des dividendes reçues par la Soparfi nécessite le respect de conditions légèrement différentes en Belgique et au Luxembourg (10% ou 2,5 millions € de participation minimale en Belgique, 10% ou 1,2 million € au Luxembourg). Des différences apparaissent également dans les conditions pour l’exonération de plus-values sur actions, de la déduction des moins-values sur actions, dans le régime des avantages anormaux ou bénévoles, dans l’imposition des dividendes et plus-values de Sicav de distribution belges non-RDT,  etc.  Et cela sans compter certains « rulings » octroyés à des sociétés luxembourgeoises sur le régime des pertes antérieures, ou encore la consolidation fiscale luxembourgeoise fort différente du régime belge.

On risque ainsi d’entrer dans une grande complexité, car si certains revenus recueillis par la Soparfi ne sont pas taxés au Luxembourg mais sont potentiellement taxables en Belgique, la société risque d’être considérée comme transparente en Belgique. Il est donc indispensable, dans un premier temps, de recalculer la base imposable de chaque société résidente à l’étranger à la lumière des dispositions fiscales belges et de voir si la transparence est applicable ou non. Ce n’est qu’après cet exercice qu’une évaluation de la situation sera possible.

Si la conclusion est que la Soparfi est soumise à la taxe Cayman, tous ses revenus seront automatiquement imposés au précompte mobilier belge de 30% dans le chef des actionnaires résidents belges. Les conséquences sont donc extrêmement importantes.

Notons enfin que même si les AR sont datés du 21 novembre et ont été publiés au Moniteur belge du 3 décembre 2018,  les nouvelles définitions sont rétroactives et sont théoriquement entrées en vigueur à partir du 1er janvier 2018. Ceci pose un autre problème.
 

4. De l’illégalité de ces AR ?

Rappelons que ces AR ont été pris sur base d’une délégation octroyée au Roi par la loi de 2015. Or la délégation ne consistait qu’à donner au Roi le pouvoir d’établir une liste de sociétés mais les AR ont établi une toute nouvelle définition entraînant l’assujettissement de sociétés étrangères à la taxe Cayman. Ce faisant, le Roi a clairement excédé ses pouvoirs. C’est la raison pour laquelle il  a été prévu que les AR devraient être confirmés par une loi dans un délai de 12 mois suivant leur publication au Moniteur belge.

Cette loi de confirmation a été votée le 31 janvier dernier. La confirmation « couvre » donc l’excès de pouvoir et la validité ne fait plus de doute… du moins à partir de 2019. Mais quid de l’année 2018 ?

En effet, la loi de confirmation a été votée en 2019 et beaucoup se posent la question si elle peut rétroagir sur l’année 2018. Normalement un AR (contrairement à une loi) ne peut rétroagir mais nous sommes confrontés ici à un cas particulier: une loi de 2019 confirme une rétroactivité d’un AR pris en 2018. La question est intéressante et il appartiendra le cas échéant au pouvoir judiciaire de trancher.


5. De la compatibilité des AR au droit européen ?

Une autre question beaucoup plus précise est la compatibilité du régime proposé avec le droit européen.  En effet une société résidente dans l’EEE est soumise potentiellement à une transparence fiscale via la taxe Cayman et ses actionnaires résidents belges sont potentiellement obligés de déclarer les revenus de cette société, qu’ils aient été distribués ou non. Or, si on prend une société belge avec exactement les mêmes actifs et les mêmes revenus, il n’y a jamais application de la taxe Cayman. Il apparaît ainsi à beaucoup d’observateurs qu’il y a discrimination de traitement fiscal entre une société belge et les autres sociétés résidentes au sein de l’EEE et donc que la définition établie par ces AR est contraire au droit européen. Ce sera soit à la Commission européenne, soit à la Cour de Justice à Luxembourg d’en décider.

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