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DAC 6 : une nouvelle arme dans la lutte contre la planification fiscale agressive

Par Marie Melikov - Estate Planner
L’Union Européenne s’est dotée d’une nouvelle directive qui vise à renforcer la coopération et transparence fiscale entre les différents Etats.
Plusieurs scandales ont récemment mis en lumière les montages d’optimisation fiscale réalisés par d’importantes sociétés multinationales (GAFA notamment), visant à déplacer artificiellement des profits dans des paradis fiscaux et à bénéficier ainsi d’une fiscalité quasi nulle. Les structures de planification fiscale sont devenues particulièrement sophistiquées et tirent souvent parti de la mobilité accrue tant des capitaux que des personnes. L’intégration des économies et des marchés nationaux a connu une accélération marquée ces dernières années, mettant à l’épreuve le cadre fiscal international, conçu voilà plus d’un siècle. L’érosion des recettes fiscales des Etats, aujourd’hui plus que jamais, est au cœur des préoccupations des pouvoirs publics, notamment dans le contexte actuel de la crise budgétaire.

Renforcer la transparence fiscale

C’est ainsi, que dès 2015, la lutte pour la transparence et la justice fiscale a été portée par l’OCDE et le G20 au travers du rapport sur la lutte contre l’évasion fiscale et le transfert de bénéfices (Base Erosion and Profits Shifting ou « BEPS ») visant à harmoniser les règles nationales et à renforcer la transparence fiscale et l’échange entre pays pour s’assurer que les profits soient bien imposés là où ils sont créés. L’action n°12 de ce rapport avait notamment pour but de créer un régime multilatéral de communication obligatoire visant spécifiquement l’identification de montages fiscaux internationaux et la remédiation des lacunes dans l’échange d’information sur les comptes bancaires.
Et c’est dans ce contexte que le Conseil de l’Union européenne a adopté le 25 mai 2018 la sixième directive relative à la coopération administrative (Directive for Administrative Cooperation ou « DAC 6 ») qui introduit une obligation de déclarer certains dispositifs transfrontières potentiellement agressifs. Bien que l’objectif initial était de mettre à mal des dispositifs d’optimisation fiscale agressive des multinationales, la directive a été rédigée de telle manière qu’elle peut impacter aujourd’hui non seulement les multinationales mais également tout type de contribuable, y compris les personnes physiques.
Détection et Dissuasion sont les maîtres-mots de ce nouveau régime de divulgation.

Qui doit reporter ?

Pour avoir accès aux informations, DAC 6 prévoit de mettre à contribution les intermédiaires (avocats, experts comptables, banques, gestionnaires ….) qui pourraient les détenir. L’obligation de la collecte et de la transmission des données auprès des autorités fiscales compétentes incombe aux intermédiaires et à défaut d’intermédiaires déclarantes aux contribuables bénéficiant du dispositif.
A noter toutefois que dans certains pays, certains intermédiaires sont protégés par le secret professionnel et ne sont donc pas dans l’obligation de reporter le dispositif identifié. En Belgique, par exemple, il s’agit des avocats alors qu’au Luxembourg, ce sont les avocats, les réviseurs d’entreprises (BIG 4 notamment) et les experts comptables. Dans ce cas, ces intermédiaires protégés par le secret professionnel auront tout de même l’obligation de notifier aux autres intermédiaires du dispositif non protégés par le secret professionnel ou, à défaut d’avoir identifié un intermédiaire de ce type, aux contribuables eux-mêmes qui, devront s’acquitter des obligations déclaratives concernant le dispositif.
C’est ainsi, qu’à partir du 1er janvier 2021, la Banque Degroof Petercam, lorsqu’elle est intermédiaire dans un dispositif visé par DAC 6, sera dans l’obligation de communiquer toutes les informations à sa disposition à l’administration fiscale sous peine de sanction. Au Luxembourg, par exemple, l’amende pour manquement déclaratif peut monter jusqu’à 250.000 euros.

Que doit-on reporter ?

Seuls les dispositifs transfrontières potentiellement agressifs doivent être reportés. Afin d’aider les intermédiaires dans leur collecte d’information, DAC 6 prévoit une liste de marqueurs permettant de déterminer si le dispositif en question est potentiellement agressif ou pas.
  • Ces marqueurs peuvent viser de nombreuses situations allant des problématiques de prix de transfert, au contournement de l’échange d’information sous CRS en passant par l’utilisation de dispositif dont l’avantage principal est fiscal.
  • En revanche, la taxe sur la valeur ajoutée (« TVA »), les droits de douane, les droits d’accises et les cotisations sociales ne sont pas visés.
Ces marqueurs - délibérément larges - laissent recours à une forte subjectivité de la part des intermédiaires. Il faut noter aussi que les transpositions en droit interne de chacun des Etats membres, ainsi que les commentaires des différentes administrations fiscales locales, laissent entrevoir des appréciations différentes pour une même situation.
  • Certains marqueurs déclencheront une obligation de déclaration si seulement l'avantage principal, ou l'un des avantages principaux qu'une personne peut raisonnablement s'attendre à retirer d'un dispositif, est l'obtention d'un avantage fiscal.
  • Si au contraire l'ensemble des faits et circonstances laissent apparaître que l’avantage principal, ou les avantages principaux, d’une structuration rencontrent d’autres objectifs que fiscaux, les dispositifs ne devront pas être reportés.

Dans quel délai ?

  • Si un schéma s’inscrit dans le champ d’application de DAC 6, la Banque sera donc l’obligation de reporter dans les 30 jours les informations nominatives aux autorités fiscales. Ces informations devraient ainsi permettre aux Etats membres de réaliser des audits fiscaux ciblés, voire d’engager des réformes législatives visant à combler les lacunes identifiées à travers DAC 6.
  • En revanche, pour certaines opérations mises en place après le 25 juin 2018, il est déjà trop tard. DAC 6 a prévu un effet rétroactif, autrement dit, les dispositifs transfrontaliers potentiellement agressifs qui ont été mis en place après cette date devront être déclarés soit au 31 janvier 2021 ou au 28 février 2021.
L’impact n’est donc pas négligeable. Il est donc impératif d’être bien accompagné par des experts dûment qualifiés pour bien identifier les enjeux d’une structuration internationale. C’est d’ailleurs tout l’enjeu dissuasif de cette directive.

¹ Directive (UE) 2018/822 du Conseil du 25 mai 2018 modifiant la directive 2011/16/UE en ce qui concerne l'échange automatique et obligatoire d'informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration

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